Порівняльний аналіз українського законодавства з протидії дискримінації та канадського законодавства, а також законодавства США

Лютий 6, 2013

Євгенія Закревська для Проекту «Без Кордонів» в рамках проекту «Розробка рекомендацій та створення підґрунтя для реформування кримінально-правових механізмів протидії дискримінації в Україні».

(1) Аналіз законодавства Канади та можливості застосування його окремих положень в Україні.

1.1 Конституційний рівень гарантії свободи від дискримінації:

Канадська Хартія прав і свобод1(далі «Канадська хартія» або «Хартія») є частиною Канадської конституції, і як закон Канади, що має найбільшу юридичну силу, скасовує будь-яку правову норму, що не відповідає її положенням. Гарантії рівності, передбачені статтею 15 Хартії, що діє від 17 квітня 1985, говорять, що «всі є рівними перед законом та за законом і всі мають право на рівний захист та рівне заступництво закону».

Чотири рівності: рівність перед законом, рівність за законом, рівний захист, рівне заступництво закону.

Ст. 24 Конституції України також встановлює, що не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Проте по-перше такий захист надається лише громадянам, по друге – жодного слова про рівний захист і рівне заступництво закону. І це принципово – оскільки фактично це позбавляє можливості застосовувати ст. 24 Конституції України як норму прямої дії.

Як відомо, щоб вважати будь-яку норму права, яка закріплює будь-яке суб’єктивне право (зокрема право на рівність) діючою, необхідні наступні компоненти:

- власне норма, яка закріплює право особи

- норма, яка встановлює відповідальність за порушення права

- механізм відновлення порушеного права та притягнення до відповідальності за його порушення;

- судова практика по застосуванню зазначеної норми.

В даному випадку ми бачимо, що стосовно двох останніх компонентів жодної рівності Конституцією не передбачено.

1.2 Конкуренція норм антидискримінаційного законодавства із нормами інших законів чи підзаконних нормативно-правових актів.

Канадські закони з прав людини, які часто називають квазі-конституційними за суттю, застосовні як до адміністративних, так і до приватних відносин. Положення про протидію дискримінації мають приховану чи явну вищу юридичну силу, ніж правові норми, що їм суперечать. Верховний суд Канади у справі Via Rail2 прийняв постанову, що у разі конфлікту між законом з прав людини та іншим конкретним законом, закон з прав людини має більшу юридичну силу як загальний припис державної політики. У випадку двозначності законодавчих положень, їх необхідно інтерпретувати у дусі відповідності до Канадської Хартії та законодавства з прав людини.

В Україні такого пріоритету норми закону «Про засади запобігання і протидії дискримінації» не мають. Наявність такого принципу, ймовірно, унеможливила б законодавчі ініціативи на кшталт «Захисту дітей від пропаганди гомосексуалізма». Оскільки такий закон був би мертвонародженим, бо він би в будь-якому випадку не міг застосовуватись.

1.3 Ознаки, за якими заборонена дискримінація:

Список заборонених підстав дискримінації згідно Канадського законодавства є відкритим і включає колір шкіри, расу, національне чи етнічне походження, релігію, стать, вагітність, громадянський чи сімейний статус, інвалідність або ментальну чи фізичну недієздатність. Більшість нормативно-правових актів (провінцій) також надають захист від дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації, соціального становища чи джерела доходу та судимості.

Як бачимо, що хоч список і відкритий, але включає такі ознаки, як:

  • вагітність,

  • громадський чи сімейний статус,

  • сексуальну орієнтацію;

  • джерело доходу;

  • судимість, які відсутні в Українському законодавстві з протидії дискримінації.

Ймовірно, що в перелік включені ознаки, які дійсно бувають або можуть бути підставою дискримінації. Оскільки в нас немає підстав вважати, що в Україні ситуація з толерантністю краща, ніж в Канаді, логічно для законодавця було би взяти найбільш широкий перелік таких ознак і лишити його відкритим.

1.4 Відносини, до яких застосовується законодавство з протидії дискримінації:

Як зазначено вище, законодавство застосовується як до адміністративних так і до приватних відносин:

  • в трудовій сфері,

  • забезпеченням житлом чи поселенням,

  • порядку укладання договорів,

  • забезпечення товарами,

  • звичайними послугами,

  • комунальними зручностями,

  • соціальні виплати

  • охорона здоров’я та освіту в обох, приватній та публічній, сферах.3

Крім того, публічне підбурювання до ненависті та умисну пропаганду ненависті до групи, яку можна визначити за ознакою кольору шкіри, раси, релігії, етнічного походження чи сексуальної орієнтації, кваліфікують як кримінальні дії.4 Доказ того, що злочин (наприклад, фізичний напад) мотивований передсудом щодо таких ознак, становить обтяжливу обставину, що звичайно обґрунтовує суворіше покарання.5

В Україні перелік сфер застосування навіть ширший, проте він фактично є декларативним. Додатково захищається:

- громадсько-політична діяльність;

- державна служба та служба в органах місцевого самоврядування;

- правосуддя;

Підбурювання до дискримінації через використання знаків, написів чи символів в цілому заборонене законодавством з прав людини, але воно потребує певних доказів насильства.

Тобто, ймовірно йдеться про те, що саме по собі використання знаків, написів, символів (я так розумію, зокрема і нацистських, расистських чи інших людоненависницьких ідеологій) якщо немає прямого зв’язку між використанням таких символів та насильницькими діями, не переслідується антидискримінаційними законодавством. Тобто самі по собі такі символи не вважаються пропагандою ненависті. І це, вбачається вірним.

Крім того, законодавство забороняє у деяких випадках твердження, публікації чи повідомлення, що можуть зумовити ненависть чи образу особи або групи осіб.

Канадський Акт про права людини (CHRA) прямо дозволяє Канадській комісії та Трибуналу розглядати скарги щодо передачі телефоном чи в інтернеті повідомлень, що пропагують ненависть.

В Українських умовах така норма ймовірніше за все призведе до створення ще одного контролюючого органу і використанню додаткового приводу для безпідставного вторгнення у приватність.

Переслідування на підставі заборонених ознак дискримінації становить форму дискримінації, а отже заборонене в Канаді.

В Українському законодавстві відсутнє таке поняття, як переслідування. Хоча в законі України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» відрізняється і забороняється така форма дискримінації як утиск – небажана для особи та/або групи осіб поведінка, метою або наслідком якої є приниження їх людської гідності за певними ознаками або створення стосовно такої особи чи групи осіб напруженої, ворожої, образливої або зневажливої атмосфери.

Антидискримінаційним законодавством Канади передбачено, що працедавці та інституції, зокрема, шкільні ради, зобов’язані підтримувати вільну від дискримінації атмосферу.6

В Українському законодавстві відсутні такі «позитивні» обов’язки працедавців чи адміністрацій закладів, організацій, інституцій, зокрема – освітніх. Що є однозначно не сприяє створенню на підприємствах, в установах та організаціях здорового клімату вільного від дискримінації.

А наприклад в 2000 році Квебек прийняв Закон про забезпечення рівного доступу до державних установ, за яким державні установи та організації з числом працівників, яке перевищує 100 осіб, мають провадити позитивну програму дій у разі недостатньої присутності.7 Працедавці федерального рівня слідують Акту з трудової рівності8 й вимогам програм Квебеку та федерального уряду з відповідності адміністративному контракту.

1.5 В Канаді заборонено расовий профайлінг.

Профайлінг – це практика поліції (міліції) щодо використання визначеного набору характеристик для ідентифікації осіб, підозрюваних у вчиненні правопорушення. Особи, що відповідають цим характеристикам, зупиняються, затримуються, їх оглядають, допитують, на підставі цього «профілю» (характеристик), а не у зв’язку із розумною підозрою щодо того, що дана особа могла вчинити правопорушення.

Комісія з прав людини Квебеку означає «расовий профайлінг» наступним чином: Расовим профайлінгом є будь-яка дія, вчинена одним чи більше представниками влади щодо особи чи групи осіб з метою безпеки, захисту чи підтримання громадського порядку, на підставі дійсної чи гаданої належності до групи, яку визначають за ознакою раси, кольору шкіри, етнічного чи національного походження або релігії, без фактичних на те підстав чи обґрунтованої підозри, в результаті якої особа чи група підлягають особливому поводженню або перевіркам.

Расовий профайлінг включає будь-яку дію особи з владними повноваженнями, котра диспропорційним чином застосовує захід щодо певної частини населення, зокрема, за ознаками їхньої дійсної чи гаданої расової, етнічної, національної чи релігійної належності

Для такої незаконної та аморальної практики характерна генералізація расових, етнічних, національних характеристик, а не об’єктивних даних, які можуть якось пов’язати особу із вчиненим конкретним (по часі і даті) правопорушенням.

При цьому, концепція «розумної підозри» передбачає, що це не довільне відчуття поліцейського. Розумна підозра має бути основаною на фактах, хоча б мінімальній їхній кількості, а також піддаватися формалізації, тобто повинна бути сформульована.

Практики расового профайлінгу розбирали в кримінальних, цивільних та адміністративних процесах. Отримані шляхом расового профайлінгу докази, що підтверджують провину, виключені з числа законних доказів,9 за ст. 24(2) Канадської Хартії, на підставі того, що такі докази можуть поширити погану репутацію судочинства. Расовий профайлінг розглядають також як форму дискримінації.

В Україні практика незаконного профайлінгу досить поширена. Не зважаючи на те, що такий профайлінг є очевидною формою дискримінації, і суперечить Конституції України та закону «Про засади протидії дискримінації в Україні», незаконність подібних дій не відчуває не тільки рядовий співробітник міліції але і її керівництво. В зв’язку з тим, що Українським правоохоронним органам притаманно специфічне і вибіркове правозастосування при здійсненні своєї діяльності, вдається доцільним зафіксувати пряму заборону етнічного профайлінгу безпосередньо в законі «Про міліцію». Із визначенням даного терміну і прикладами незаконних дій (затримання без розумної підозри, перевірка документів, допит, тощо). Також є бажаним визначення в законі «Про міліцію» та КпАП поняття розумної підозри, як підозри, яка а) формалізована б) обґрунтована фактами, в) може виникнути в середньостатистичної дорослої, дієздатної, свідомої особи.

Крім того відповідні прямі обмеження на використання доказів, здобутих за допомогою незаконного профайлінгу, слід встановити в Кримінальному процесуальному кодексі, цивільному процесуальному кодексі, КпАП. В законі «Про міліцію» необхідно також передбачити варіанти контролю над діями правоохоронців на підставі статистичних даних, і притягнення останніх в разі встановлення статистичними даними фактів застосування етнічного профайлінгу до відповідальності.

1.6. Інвалідність

Спираючись на досвід Канади, , видається доцільним внести такі зміни до будівельного законодавства, законодавства про містобудування, про транспорт, до будівельних норм і правил та постанов місцевої влади, які б вимагали знесення перешкод фізичного доступу та зобов’язання уникати встановлення нових перешкод для інвалідів. Оскільки правові антидискримінаційні норми та обов’язок нормального розміщення становлять важливий засіб подолання перешкод, які заважають рівному доступу інвалідів до громадських приміщень та послуг, а також і їхньому фактичному працевлаштуванню.

На цьому прикладі яскраво видно дію загальних принципів: стандарти мають бути настільки об’єднуючими, наскільки це можливо. При цьому діє загальний обов’язок уникати створення нових бар’єрів.10

Ці принципи також доцільно ввести в законодавство України про протидію дискримінації. Оскільки наразі, просто існування в законі України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначення «позитивних дій», як спеціальних тимчасових або постійних заходів, спрямованих на усунення юридичної чи фактичної нерівності у можливостях для особи та/або групи осіб реалізовувати рівні права і свободи, надані їм Конституцією і законами України, не є повноцінною реалізацією цього принципу і фактично це мертва, непрацююча норма. Оскільки відсутній обов’язок державних органів та приватних осіб вчиняти ці позитивні дії для усунення фактичної нерівності між інвалідами та здоровими особами у сфері доступу до громадських приміщень, послуг, товарів тощо. Відсутній механізм розробки та впровадження комплексу таких дій з боку органів державної та місцевої влади. Відсутні механізми контролю та поновлення порушуваних прав.

Юридичні особи приватного права, що надають споживчі послуги та реалізують товари широкого вжитку жодним чином не зобов’язано (і не мотивовано) впроваджувати комплект будь-яких позитивних дій, зокрема для недопущення дискримінації інвалідів.

При цьому принцип «не створення нових бар’єрів» навіть не задекларовано як обов’язковий, навіть для державних органів і органів місцевого самоврядування, не кажучи вже про особи приватного права.

1.7. Форми дискримінації.

Канадські закони визнають три форми забороненої дискримінації:

«Пряма дискримінація» має місце коли працедавець11 приймає практику чи правило, що відкрито дискримінує за забороненою ознакою.

«Дискримінація зі зворотнім ефектом», чи «непряма дискримінація»,12 виникає там, де працедавець з чисто ділових причин приймає правило або стандарт, що є на поверхні нейтральним, проте сама вимога справляє дискримінуючий ефект на працівника або групу працівників через певну особливість працівника або групи, зобов’язання, покарання чи обмежуючі умови, не висунуті до інших членів трудового колективу.13

«Системна дискримінація» – третя форма дискримінації. Вона відмінна від другої тим, що конкретне правило чи стандарт з дискримінаційним ефектом не потребують обов’язкового встановлення позивачем. Суди визначили, що системну дискримінацію породжує звичайне функціонування прийнятих процедур набору кадрів, наймання та службового просування, жодна з яких не обов’язково створена для дискримінації. Не має значення, чи дискримінація виникла у зв’язку з мотивованим бажанням обмежити чиїсь можливості. Якщо перешкода у диспропорційно негативний спосіб заважає певним групам, то це сигналізує про ймовірність дискримінаційного характеру практик із таким зворотнім ефектом. Ось чому суди вважають за необхідне вивчати результати функціонування системи.14

В Українському законодавстві дещо спотворено визначення непрямої дискримінації і взагалі відсутнє таке поняття, як системна дискримінація. Що позбавляє можливості їй протидіяти. Оскільки очевидно, що від такої форми дискримінації, як системна дискримінація потрібний особливий механізм захисту (через відсутність можливості довести факт дискримінації та недобросовісність дій відповідача.).

У випадку конституційного оскарження закону чи дії уряду стаття 15 Канадської хартії гарантує не тільки право формальної рівності, але і право на рівність по суті.15 Так, Хартія захищає не тільки від умисного порушення прав, які вона забезпечує, але і від законів та дій уряду, що фактично породжують нерівність. Часто цитований принцип говорить, що «інтереси справжньої рівності насправді можуть вимагати відмінного поводження».

Можливість оскаржувати нормативно-правові акти в Україні (не закони) обмежена складністю доведення наявності порушеного права у позивача. Така проблема існує, навіть якщо заявник належить до групи осіб, чиї права даним законом порушуються. Тобто ймовірно в Кодексі адміністративного судочинства необхідно прямо прописати норму, яка б закріплювала за групою осіб, чиї права утискаються тим чи іншим нормативно-правовим актом, право на позов.

1.8. Принцип розумного застосування.

Відповідно до Канадського законодавства з прав людини, якщо заявник представив достатньо серйозні докази для порушення справи про дискримінацію, відповідач повинен показати, що правило, практика чи політика є виправданими. У таких справах відповідач несе тягар доказування шляхом демонстрації більш високої імовірності, що засіб обґрунтований як легітимна професійна вимога.

Згідно три кроковому тесту, працедавець може виправдати оскаржений стандарт, встановлюючи на основі демонстрації більшої імовірності:

(1) що працедавець прийняв стандарт з метою, яка раціонально поєднана з виконанням роботи;

(2) що працедавець прийняв конкретний стандарт з чесним та добросовісним переконанням у тому, що це було необхідно для втілення тієї легітимної та пов’язаної з роботою мети; і

(3) що цей стандарт раціонально необхідний для втілення тієї легітимної і пов’язаної з роботою мети.

Щоб показати, що цей стандарт є раціонально необхідним, треба продемонструвати, що неможливо організувати індивідуальних працівників, що поділяють характеристики заявника, без накладення додаткових труднощів на заявника.

Той саме принцип застосовують і в контексті надання товарів та послуг,16 житла та освіти.

«Пристосування» позначає те, що є необхідним для уникнення чи обмеження негативних наслідків дискримінації. Там, де встановлено вплив дискримінації, відповідач повинен показати, що стандарт є раціонально необхідним для виконання його мети і що він чи вона не може організувати осіб з характеристиками заявника без додаткових складнощів. Хоча у деяких юрисдикціях це прямо передбачено законом, поняття розумного пристосування більшою мірою вироблене у судовій практиці як частина захисту розглянутих вище добросовісних професійних вимог. Принцип розумного пристосування теоретично застосовний до всіх підстав дискримінації,17 але найчастіше його використовують у відносинах, пов’язаних з інвалідністю, релігією та вагітністю.

Хоча принцип пристосування видається націленим на пошуки засобу, щоб організувати індивідів спеціальним чином у кожному випадку, працедавці та всі інші, хто дотримується законів з прав людини, повинні в усіх випадках пристосовувати потерпілі групи всередині власних стандартів, радше ніж підтримувати дискримінаційні стандарти, доповнені пристосуванням тих, хто не може їх виконувати. Іншими словами, принцип розумного пристосування вимагає, щоб стандарти були якомога більш об’єднуючими.18

На додаток до способів захисту на основі добросовісних професійних вимог там, де відсторонення чи відмінність обґрунтовані благодійною, філантропічною, релігійною, політичною чи освітньою природою неприбуткової організації, або там, де вона зайнята виключно благополуччям етнічної групи, законодавство з прав людини, як правило, передбачає надання пільг. Також законодавством з прав людини передбачено винятки, які по-різному називають від однієї юрисдикції до іншої, там, де страхування, пенсія чи інші виплати відмінні на основі забороненої ознаки дискримінації, але відмінність є розумною та добросовісною.

Вбачається, що принцип розумного застосування – це те що не вистачає поточному Українському законодавству. Оскільки без застосування цього принципу дуже важко встановити межу – чи добросовісно написане правило є дискримінаційним чи воно викликано об’єктивною необхідністю. При цьому ймовірно, що закріпити зазначений принцип, і домогтися його застосування, необхідно зафіксувавши його безпосередньо в законі «Про запобігання та протидії дискримінації в Україні», а також конкретизувати його в спеціальних нормативно правових актах в сфері трудового законодавства, освіти, державної служби, лікарні тощо.

(2) Аналіз законодавства США та можливості застосування окремих положень в Україні

Аналізуючи законодавство та правозастосування в США законодавства про протидію дискримінації потрібно виділити наступні моменти:

2.1 Практичне застосування «Поправки про рівний захист» до Конституції США

В 1968 році було прийнято 14-ту поправку до Конституції США: «Всі особи, що народились, чи були натуралізованими в США та підпорядковані їхній юрисдикції є громадянами США і штату в якому вони проживають. Жоден штат не повинен приймати або застосовувати закони, які обмежують привілеї або пільги громадян США, так само, як і жоден штат не може позбавити будь-яку особу життя, свободи або власності без належної правової процедури або відмовити будь-якій особі в межах своєї юрисдикції в рівному захисті закону19

Ця поправка виявилась головним конституційним джерелом правового забезпечення рівності. Вона передбачає покладений на Штати, на їхні складові та представників конституційний обов’язок, утримуватися від різного поводження з людьми та групами без достатньої для того причини.

Верховний суд розробив таблицю оцінки залежно від інтенсивності, з якою нерівність спрямована на відокремлену та замкнену меншину (або, в останній час, оцінки того, чи дії держави ґрунтуються на класифікації, яка виглядає незаконною).20 Коли нерівність є очевидним розрізненням, спрямованим на один із «підозрілих» класів (або, в останній час, вживаючи одну з «підозрілих класифікацій», спрямованим на расу, національне походження, чи етнічність), дії Штату підлягають «строгій перевірці», аби визначити, чи нерівність:

1) обґрунтована «прагненням досягти мету держави» та

2) «вузько скроєна» для досягнення цієї мети.21

За цим тестом, найбільш підозрілі класифікації забороняють, хоча і трапляються спеціальні вузько націлені програми позитивних дій.22

Вбачається, що зазначений принцип можна покласти в основу антидискримінаційної експертизи законів та підзаконних нормативно-правових актів.

2.2. Позитивні дії

У 1965 році Президент Джонсон видав наказ 11246, що забороняє приватним компаніям, які постачають товари чи послуги федеральному уряду, дискримінацію за ознакою раси і зобов’язує їх прийняти програми «позитивних дій» та політику збільшення серед працівників і підрядників числа представників меншин.23 Це розширило дію більш раннього наказу Президента Кеннеді, наказу, який звичайно називають первинним джерелом позитивної політики США.24У 1965 році Конгрес прийняв «Закон про вікову дискримінацію», який захищає працівників, старших за 40 років, від вікової дискримінації.25 У 1968 році, Конгрес прийняв «Закон про справедливе забезпечення житлом», який забороняє більшу частину дискримінації у забезпеченні житлом за ознакою раси, кольору шкіри, релігії чи національного походження.26 А пізніше, того саме року, Верховний суд визначив, що довго не задіяні Закони 1866 та 1867 років про цивільні права, що забороняють приватну расову дискримінацію, залишаються чинними.27

Від 1968 року Конгрес прийняв декілька законів, спрямованих на розширення федеральних цивільних прав, чи то через включення більшого числа груп, чи то через скасування рішень Верховного суду. 1972 року Конгрес поширив заборону дискримінації з боку освітніх установ на дискримінацію за ознакою статі (Розділ IX).28 1973 року Конгрес прийняв «Закон про реабілітацію інвалідів», який заборонив державним працедавцям і підрядникам дискримінацію за ознакою інвалідності.29 У 1975 році Конгрес прийняв «Закон про освіту для всіх дітей-інвалідів», згодом названий «Законом про освіту інвалідів», що вимагає від державних шкіл надавати рівний доступ учням-інвалідам.30 В 1978 році Конгрес прийняв «Закон про дискримінацію вагітних», скасовуючи рішення Верховного суду, що «дискримінація вагітних» не є «дискримінацією за ознакою статі», відповідно до «Закону про цивільні права» 1964 року.31 1990 року Конгрес прийняв «Закон про американців-інвалідів», який забороняє трудову дискримінацію і вимагає доступу інвалідів до місць громадського користування.32 У 2008 році до цього закону було внесено поправку, аби скасувати деякі рішення Верховного суду, які обмежують дію цього закону.33 1990 року Конгрес прийняв «Закон про відновлення цивільних прав», щоб скасувати рішення Верховного суду, але Президент Джордж Х. В. Буш ветував цей закон.34 Його було прийнято знову і підписано у дещо іншій формі в 1991 році.35 1994 року Конгрес прийняв «Закон про насильство щодо жінок».36 У 2009 році Конгрес прийняв «Закон про справедливу зарплатню Лілі Ледбеттер», який скасовує рішення Верховного суду, позиція якого полягала в тому, що закон про обмеження у справах про зарплатню має силу від першої різниці у зарплатні різних категорій працівників, навіть якщо позивач не знала, що їй сплачували менше, ніж її колегам чоловічої статі; це був перший закон, підписаний Президентом Бараком Обамою.37 Тепер Конгрес розглядає закон, що має заборонити трудову дискримінацію за ознакою сексуальної орієнтації.38

Крім того, в США існують спеціальні федеральні адміністративні джерела права на рівність – численним федеральним установам дозволено мати внутрішні процедури, на які працівник або підрядник можуть посилатися для оскарження дискримінації, хоча взагалі ці процедури не є обов’язковими або є обов’язковим перший крок, але він не є виключним і вимагає лише вжиття всіх можливих адміністративних заходів перед застосуванням чогось іншого.39

Також деякі працедавці можуть передбачити приватні права щодо недискримінації, окремі від і навіть потенційно ширші за права, передбачені законами чи звичаєвим правом. Ці права виступають часто у складі пакету, за яким працедавець і працівник домовляються використовувати альтернативу до системи цивільного права, таку як третейські суди

Позитивні дії – це те, чого не вистачає в Українському законодавстві – можливість і необхідність розробляти власні процедури, які б протидіяли дискримінації, обов’язок створення «нормального» клімату в колективі. При цьому вважаю за необхідне при розробці даних процедур враховувати «принцип розумного застосування», і цей обов’язок закріпити законодавчо.

2.3. Принцип постійного відстеження судової практики з застосування тієї чи іншої норми, і при необхідності – корекція норм.

Цікаво відстежити практики взаємодії законодавчих та судових органів в США – послідовне оперативне внесення змін до законодавства, на підставі аналізу судових прецедентів і виявлення фактичного правозастосування тих чи інших норм фізичними, юридичними особами та судами. Послідовне виявлення і законодавче усунення (обмеження) дискримінації за «ново-виявленими» ознаками. Аналіз можливості «викривленого» тлумачення закону судами, працедавцями, тощо та законодавче усунення або утруднення таких можливостей.

Це вбачається дуже позитивною практикою, яку було б добре перейняти і запровадити в Українському парламенті. Для цього необхідний постійний моніторинг та узагальнення судової практики, її аналіз, виявлення слабких місць у доступі до захисту від дискримінації, удосконалення процесуальних механізмів.

При цьому відсутність судових позовів про захист від дискримінації та/або випадків притягнення до кримінальної або адміністративної відповідальності в цій сфері має свідчити зовсім не про відсутність проблеми, а навпаки – про недосконалість механізму захисту і доступу до судового або інших видів захисту від дискримінації, і спонукати до проведення досліджень та моніторингів в цій сфері та вдосконалення механізмів протидії дискримінації.

2.4. Заборона етнічного профайлінгу. Необхідність обґрунтованої підозри для затримання, перевірки документів, тощо. Концепція обґрунтованої підозри.

В США, як і в Канаді заборонено етнічний профайлінг, як практику поліції з використання набору етнічних, расових, зовнішніх характеристик для ідентифікації осіб, які підозрюються у вчиненні правопорушення. Вважається, що має місце етнічний (расовий) профайлінг, якщо особи, які відповідають певним характеристикам зупиняються, затримуються, опитуються, в них перевіряються документи саме на підставі цього «профілю», а не в зв’язку із розумною підозрою, що особа могла вчинити правопорушення. Так в СЩА, поліція наділена достатньо високими правами, проте тут має місце практика “stop and frisk” – особу зупиняють і оглядають тільки із зовнішньої сторони одягу, оскільки більш ретельний огляд буде за таких обставин порушення четвертої поправки Конституції США (заборона довільних обшуків та арештів). Але навіть такий (зовнішній) огляд і затримання дозволені лише за наявності розумних підстав вважати, що дана особа втягнута у злочин і є небезпечною. При цьому розумна підозра повинна основуватись на фактах, хоча б їх мінімальній кількості і бути формалізованою. І це дуже важливо, оскільки в разі спорів щодо обґрунтованості затримання і відповідно – обґрунтованості підозри, суд поставить питання щодо фактів, які привели поліцію до такого висновку і запропонує в явній формі чітко їх викласти.

Вважаю, що застосування подібної практики в Україні не лише б зменшило б дискримінацію за етнічними, расовими, іншими зовнішніми ознаками, але й зменшило б проблему незаконного застосування насилля з боку правоохоронних органів, проблему перенаповненості місць для тимчасово затриманих в райвідділках, тощо.

Пагубна практика етнічного (расового) профайлінгу обумовлена гіпотезою щодо наявності постійного зв’язку між расою, національністю та незаконною діяльністю. Навіть залишаючи поза увагою абсолютну аморальність та незаконність такого підходу, така практика, як підтверджують спеціальні дослідження геть неефективна, і є імітацією діяльності правоохоронних органів40.

Вперше статистичні дані були ефективно використані в контексті дискримінації в 1996 році в справі, яка розглядалась Верховним судом штату Нью-Джерсі справа “State v. Soto”. Мова йшла про групу афроамериканців, які були затримані за незаконне перевезення наркотиків. Позивачі стверджували, що їх затримали незаконно, оскільки таке затримання стало результатом антиконституційної практики етнічного профайлінгу: поліція спеціально «полювала» саме за цією етнічною групою автомобілістів. Таке твердження було продемонстровано статистичними дослідженнями професора Дж. Ламбера. Доклад показав, що не зважаючи на те, що лише 13,5 % всіх водіїв на дорозі є афроамериканцями, 37,4 % водіїв, які були зупинені для перевірки поліцією, були представниками саме цієї етнічної групи. Такі дані можуть свідчити лише про одне – спеціальному дискримінаційному підході поліції. Підрахунок показав, що шанси темношкірого на контакт з поліцією більше майже в 5 разів.

Вбачається, що заборону етнічного профайлінгу не лише потрібно прямо прописати в Українських нормативно-правових актах, як це було зазначено на прикладі Канадського досвіду, але й прописати механізм контролю за дотриманням такої заборони, зокрема, за допомогою відповідних статистичних досліджень.

2.5. Негативна практика. Відмова від права на подання позову стосовно дискримінації.

У США збільшується число працедавців, які вимагають від працівників у якості умови працевлаштування відмовитися від права на подання до суду із цивільних справ позову щодо трудової дискримінації. Працедавець звичайно влаштовує систему приватного третейського суду. Там, де система третейського суду виявляється справедливою, Верховний суд вважає, що відмова від процесуальних прав є належною.41 На даний момент в Конгресі розглядають закон про заборону примусових відмов такого роду.42

На сьогоднішній день вважаю, що введення такої практики в Україні передчасним і недоцільним, оскільки соціальна незахищеність та високий рівень безробіття в країні, дозволять працедавцям маніпулювати потенційними працівниками, та примушувати відмовлятися від права на державний захист від дискримінації, при тому, що практика впровадження позитивних дій та внутрішніх механізмів розгляду подібних спорів в Україні на даний момент не склася. Що поставить під удар захист чутливих до дискримінації груп.

1 The Constitution Act, 1982, Schedule В of the Canada Act 1982, с. 11 (U.K.), Part І.

2Council of Canadians with Disabilities v. Via Rail Canada Inc., 2007 SCC 15, http://scc.lexum.umontreal.ca/en/2007/2007scc15/2007scc15.pdf

3 В Квебеку, Саскачевані та Юконі законодавство також включає Хартію чи Білль про права, отже воно охоплює більший спектр прав, аніж право на відсутність дискримінації.

4Кримінальний Кодекс, ст. 319. Дивись, наприклад, R. v. Keegstra, [1990] 3 S.C.R. 697 http://scc.lexum.umontreal.ca/en/1990/1990rcs-3-697/1990rcs3-697.pdf

5Кримінальний Кодекс, ст. 718.2(а)(і).

6Ross v. New Brunswick School District No. 15, [1996] 3 S.C.R. 697

7 Цільовими групами є жінки, корінне населення, інваліди та візуальні меншини.

8 S.C. 1995, c.44.

9R. v. Khan [2004] O.J. No. 3819 (Ont. C.J.) and La Reine c. Campbell, Alexer, C.Q. Montreal, n⁰ 500-01-004657-042-001 27 January 2005, Westmoreland-Traore J.; Similarly, R. v. Brown (2003-04-16) ONCA C37818.

10Via Rail, para. 186.

11 Хоча вони й означені у справах з трудових відносин, принципи прямої та непрямої дискримінації схожим чином застосовують і до інших дій.

12 В Онтаріо також застосовують вираз «конструктивна дискримінація».

13O’Malley v. Simpson-Sears Ltd., [1985] 2 S.C.R. 536, p.551.

14 Action Travail des Femmes v. Canadian National Railway, et al., [1987] 1 S.C.R. 1114, 1139. Дивись схожу справу National Capital Alliance on Race Relations and the Canadian Human Rights Commission v. Canada (Health and Welfare) (1997), 28 C.H.R.R. D/179 (Can. Tribunal), що містить скарги на расову дискримінацію. Останнє рішення від 11 вересня 2008 року надає детальний аналіз природи та обсягу системної дискримінації у справі з відсторонення жінок від чоловічих спеціальностей: Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Gaz metropolitain inc., 2008 QCTDP 24 http://www.canlii.org/fr/qc/qcdp/doc/2008/2008qcdp24/2008qctdp24.pdf

15Andrews v. Law Society of British Columbia, [1989] 1 S.C.R. 143, http://scc.lexum.umontreal,ca/en/1989/1989rcs1-143/1989rcs1-143.pdf

16 British Columbia (Superintendent of Motor Vehicles) v. British Columbia (Council of Human Rights), [1999] 3 S.C.R. 868 (Grismer), http://scc.lexum.unmontreal.ca/en/1999/1999rcs3-868/1999rcs3-868.pdf

17 Втім, дивись квебекську справу про звільнення працівника, звинуваченого у правопорушенні та ув’язненого, в якій Верховний суд відмовився застосовувати поняття пристосування Quebec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) v. Maksteel Quebec Inc., [2003] 3 S.C.R. 228.

18Grismer, at para. 22.

19 US Const. Amend. XIV: ‘1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the States wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protect of the laws

20 See Grutter v. Bollinger; Adarand Constructors. Inc. v. Pena, 515 US 200 (1995); City of Richmond v. J.A. Croson Co., 488 US 469 (1989); see generally, J.Rubenfield, The Anti-Antidiscrimination Agenda, 111 Yale L.J. 1141 (2002).

21 See Grutter v. Bollinger, 539 US 306 (2003); Adarand Constructors. Inc. v. Pena, 515 US 200 (1995).

22 See Grutter v. Bollinger; Shaw v. Hunt; 517 US 899 (1996).

23 Exec. Order No. 11246 (1965).

24 Exec. Order No. 10925 (1961).

25 29 §§ USC. 621-634 (2006).

26 42 § USC. 3604 (2006).

27Jones v. Alfred H. Mayer Co., 392 US 409 (1968).

28 Patsy Takemoto Mink Equal Opportunity in Education Act Publ. L. No. 92-318, 86 Stat. 235 (codified as amended at 20 USC. § 1681 (2006)).

29 Employment Opportunities For Individuals With Disabilities Act of 1973 Pub. L. No. 93-112, 87 Stat. 355 (codified as amended at §§ 29 USC. 791-793 (2006)).

30 Education For All Handicapped Children Act of 1975 Pub. L. No. 94-142, 89 Stat. 773 (codified as amended at 20 USC. § 1400 (2006)).

31 Pub. L. No. 95-555, 92 Stat. 2076 (codified as amended at 42 USC. § 2000e(k) (2006)), in response to General Electric Co. v. Gilbert, 429 US 125 (1976).

32 42 USC. §§ 12101-12213.

33 ADA Amendments Act of 2008 Pub. L. No. 110-325, 122 Stat. 3553 (overriding, for example, Toyota Motor Mfg., Kentucky, Inc. v. Williams, 534 US 184 (2002)).

34 136 Cong. Rec. 31,868-69 (10/22/1990).

35 Civil Rights Act of 1991Pub. L. No. 102-166, 105 Stat. 1071 (codified as amended at 42 USC. § 1981 (2006)).

36 Violence Against Women Act of 1994 Pub. L. No. 103-322, 108 Stat. 1796.

37 Pub. L. No. 111-2, 123 Stat. 5 (2009) amending 42 USC. § 2000e-5(e); overriding Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber Co., 550 US 618 (2007); Sheyl Gay Stolberg, Obama Signs Equal-Pay Legislation (N.Y. Times, 29.01.2009). http://www.nytimes.com/2009/01/30/us/politics/30edbetter-web.html.

38 H.R. 3017, 111th Cong. (2009).

39 See for example Memorandum from the Commissioner of Food and Drugs to All FDA Employees (10 Feb 2009. http://www.fda.gov./AboutFDA/WorkingatFDA/EqualEmploymentatFDA/UCM062199.htm (last visited 02.02.2010). See also HUD Alternative Dispute Resolution, http://www.hud.gov.offices/odeeo/resolution.cfm (last visited 02.02.2010), HUD Equal Employment Opportunity http://www.hud.gov/offices/odeeo/eeo.cfm (last visited 02.02.2010).

40 Незалежне дослідження, яке було проведено в московському метро, виявило, що в більшості випадків, зупинені для перевірки особи відпускаються і лише 3 % контактів із затриманими завершується будь-якими адміністративними санкціями (найчастіше – проблеми з документами) Очевидно, що при такому КПД значна кількість правопорушників уникає відповідальності, оскільки вони не відповідають профілю етнічних групп (в даному випадку – неслов’янського типу)

41Gilmer v. Interstate/Johnson Lane Corp., 500 US 20, 33 (1991).

42 Arbitration Fairness Act of 2009, H.R. 1020, 111th Cong. (2009).

Share this:
Share this page via Email Share this page via Stumble Upon Share this page via Digg this Share this page via Facebook Share this page via Twitter
Останні публікації

Результати дослідження поінформованості ЛГБТ-спільноти та запрошення до участі в онлайн-курсі

Художница Алевтина Кахидзе: Клубника Андреевна и постановление http://www.sbu.gov.ua/sbu/cont

Художница Алевтина Кахидзе нарисовала историю своей  мамы, которая не может выехать из-под обстрелов в Донецкой области в безопасную часть Украины, так как для этого нужно подать документы на разрешение пересечения линии столкновений (см. временный порядок выезда на сайте СБУ) и затем долго ожидать его получения.
Правозащитные организации уже предупреждали о незаконности и опасности подобной практики.

ДОВІДКА ЩОДО ОТРИМАННЯ ГРОМАДЯНСТВА УКРАЇНИ

ДОВІДКА ЩОДО ПРОДОВЖЕННЯ СТРОКУ ПЕРЕБУВАННЯ В УКРАЇНІ

ДОВІДКА ЩОДО ОТРИМАННЯ ПОСВІДКИ НА ТИМЧАСОВЕ ПРОЖИВАННЯ В УКРАЇНІ

ДОВІДКА ЩОДО ОТРИМАННЯ ПОСВІДКИ НА ПОСТІЙНЕ ПРОЖИВАННЯ В УКРАЇНІ

Правозахисники у правовому полі, що стискається: Приклад України

(Виступ Максима Буткевича на заході Frontline Defenders у Раді ООН з прав людини, 10 березня 2014 р.)

 Коли планувався цей захід, на якому мені випала честь виступати, ситуація в моїй країні - Україні - вже почала привертати увагу світової спільноти. Втім, наразі, ситуація серйозно змінилася. Українці не лише пройшли через масові громадянські протести, жорстокі вуличні протистояння, вбивства людей, які виборювали свої права і свободи, падіння попереднього режиму, - але й зробили перші кроки в побудові нової, більш демократичної країни, і зіткнулися з іноземною воєнною окупацією.

Що Заходу потрібно знати про крайніх правих на Евромайдані

Блог Антона Шеховцова

Джерело

Багато хто на Заході запитує про участь українських радикальних націоналістів на київському Евромайдані. Деякі нібито ліві сайти як World Socialist Web Site (Світова Соціалістична Мережа) опублікували відверту брехню щодо Евромайдану та ролі крайніх правих у цих протестах: ці сайти намагаються ублажити російських імперіалістів, які щодня роблять все, щоби позбавити Україну її слабкої незалежности.

Закрити кримінальне провадження проти фальсифікаторів порносправи не вийшло

Напередодні Нового року, 30-го грудня, суддя Вишар І.Ю. скасував постанову Вінницької обласної прокуратури про закриття кримінального провадження за фактом притягнення завідомо невинуватого Дмитра Гройсмана до кримінальної відповідальності за ст. 372 Кримінального кодексу.

Заява Проекту «Без Кордонів» та Мережі меншин Східного партнерства стосовно ситуації з правами меншин в Україні, зокрема у сфері злочинів на ґрунті ненависті та відповідних дій держави в даному напрямку. Нарада ОБСЄ з розгляду виконання в галузі людського виміру, Варшава, 24 вересня 2013 року

Проект «Без Кордонів» вітає розробку Україною Стратегії захисту та інтеграції ромської національної меншини та Плану заходів щодо реалізації Стратегії.  Водночас, ми вимушені звернути увагу на відсутність будь-яких ефективних дій щодо прав інших меншин в Україні.  Держава роками не використовувала можливостей формулювання політики із захисту прав меншин і відмовлялася помічати нагальність питання її розробки. Проект «Без Кордонів» закликає Україну вжити негайних заходів щодо виконання зобов’язань за міжнародними договорами з прав людини та угодами в рамках  Східного партнерства, створити правову базу для захисту прав меншин та попередження порушень їх прав, а також забезпечити активну участь меншин у цьому процесі.

The web-site is created with the support of Open Society Institute
Creative Commons License Content on this site is licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial-NoDerivs 3.0 Unported License.